Depois de décadas de discussão no Poder Judiciário o STF, nos autos do RE nº 574.706/PR (Repercussão Geral) Tema 69, decidiu em 15/03/2017 que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, visto que tais valores não refletem riquezas/faturamento de titularidade do contribuinte, mas tão somente o mero repasse de valores que têm como destinatários os Estados. Devido ao grande ganho que os contribuintes tiveram com esta Tese Tributária, a mesma acabou sendo denominada por “Tese do Século”. Referida decisão transitou em julgado em 2021.
Na sequência, as empresas que estão antenadas quanto a possibilidade de exercerem o direito à recuperação de créditos tributários, imediatamente deram entrada nos seus pedidos administrativos de restituição ou compensação destes créditos de PIS e COFINS. Segundo pesquisa realizada pela IFI – Instituição Fiscal Independente do Senado, o prejuízo do Governo seria algo em torno de 120,1 bilhões apenas no ano de 2021, correspondentes às compensações do período retroativo de 2017 a 2020 (72,4 bilhões) e as perdas de 2021 (64,9 bilhões).
Em 12 de janeiro de 2023, sob o argumento de que estaria reconhecendo legalmente a decisão do STF sobre este tema, o Governo editou a Medida Provisória nº 1.159/2023, que posteriormente acabou perdendo a eficácia em 01 de junho de 2023 em virtude do decurso de prazo para a correspondente votação e aprovação. Mas na calada da noite, acabaram introduzindo este mesmo texto da MP 1.159/23 à MP 1.147/22, que tratava sobre o PERSE e acabou convertida na Lei 14.592/2023.
Assim, para os mais desavisados o aludido texto aprovado apenas faria valer o que foi decidido pelo STF. Porém, o mesmo possuía um enorme “jabuti” com a preclara intenção de diminuir os prejuízos da União, reduzindo significativamente os valores dos correspondentes créditos de PIS e COFINS a serem recuperados pelas empresas daqui para a frente.
A referida lei previu a retirada do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS provenientes das aquisições de bens, matéria-prima e insumos. Ou seja: a partir da competência de maio de 2023, além de excluir o ICMS (destacado nas notas de venda) da base de cálculo do PIS e COFINS, as empresas do Lucro Real (regime não cumulativo) também terão que retirar o ICMS da base de cálculo dos créditos que tiverem direito de PIS/COFINS (das notas de compras das aquisições de bens, matéria-prima e insumos de maio de 2023 em diante).   
 
Está patente a ilegalidade desta alteração legislativa, tanto que na 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, um contribuinte carioca já obteve decisão liminar para manter o crédito do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, tendo em vista que o legislador ordinário não pode alterar lei complementar (no caso, a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003), muito menos restringir o direito de crédito e minimizar a não-cumulatividade regulamentada pela Constituição Federal em seu artigo 195, §12º. 
 
Certamente está surgindo uma nova Tese do Século e esta discussão em breve chegará ao STF, que provavelmente dará uma decisão final favorável aos contribuintes para rever este lamentável “jabuti” implantado na Lei 14.592/2023. Até lá, aconselhamos que nossos clientes se adequem a esta nova sistemática de cálculo para, daqui alguns anos, promovermos a recuperação destes créditos caso saia uma decisão do STF com repercussão geral favorável neste sentido.
 
Por outro lado, as empresas interessadas podem impetrar um mandado de segurança desde já buscando uma liminar autorizando a não descontar este ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, salientando que a eventual concessão da liminar poderá ser cassada a qualquer momento, razão pela qual orientamos que os valores mensais a serem economizados com a liminar sejam reservados numa aplicação financeira até o transito em julgado do mandado de segurança.
 
Por fim, destacamos que as empresas podem fazer normalmente a recuperação dos créditos tributários da exclusão do ICMS (destacados nas notas de venda) pleiteando administrativamente junto à Receita Federal a restituição destes valores que foram pagos indevidamente dos últimos 05 anos, lembrando que cada mês que se passar a empresa perderá um mês lá do início em virtude da prescrição que vai operando mês a mês. Assim, aconselhamos que as empresas interessadas nos encaminhem o quanto antes os arquivos necessários para providenciarmos esta recuperação.
 
No mais, continuaremos atentos às alterações legislativas e jurisprudenciais envolvendo as recuperações de créditos tributários, mantendo nossa equipe à disposição de todos vocês.